Een kwaliteitsborger wordt geschorst. De bouw komt daardoor stil te liggen. Er moet een andere kwaliteitsborger gevonden worden, het bestaande dossier moet worden beoordeeld en mogelijk moet een deel van de kwaliteitsborging opnieuw worden uitgevoerd. Dat betekent al snel vertraging en extra kosten.
Maar wie draagt die kosten?
Een vraag die niet eenvoudig te beantwoorden is, maar gelet op de recente schorsing van drie kwaliteitsborgers wel zeer relevant en actueel. Onder meer Aannemer en BNR lieten al weten dat mogelijk 1300 projecten stilvallen. Zonder geldige kwaliteitsborging mag immers niet verder worden gebouwd. Er moet dus een vervangende kwaliteitsborger komen of worden gewacht totdat de schorsing voorbij is.
De Wkb regelt dat voor bepaalde bouwwerken een bevoegde onafhankelijke kwaliteitsborger moet worden ingeschakeld. De kwaliteitsborger beoordeelt met behulp van een toegelaten instrument of het bouwwerk aan de technische voorschriften voldoet. Ook bepaalt de regelgeving wat er gebeurt als een kwaliteitsborger niet langer bevoegd is om zijn werkzaamheden uit te voeren. De Wkb geeft echter geen privaatrechtelijke risicoverdeling voor de gevolgen van het uitvallen van een kwaliteitsborger. Het is dus niet duidelijk voor wiens rekening vertragingen en extra kosten komen. Daarvoor moeten we kijken naar de overeenkomst en het algemeen verbintenissenrecht.
Uiteraard begint het bij de verantwoordelijkheid van de kwaliteitsborger zelf. Als de kwaliteitsborger tekortschiet in de uitvoering van zijn opdracht, kan hij daarvoor zelf aansprakelijk zijn. Maar daarmee is niet gezegd dat alle schade die door het tekortschieten van de kwaliteitsborger ontstaat ook daadwerkelijk op de kwaliteitsborger kan worden verhaald.
In de algemene voorwaarden van kwaliteitsborgers zijn stevige aansprakelijkheidsbeperkingen te vinden. Zo wordt de aansprakelijkheid bijvoorbeeld gekoppeld aan de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering en wordt de aansprakelijkheid, als geen verzekeringsuitkering plaatsvindt, verder gemaximeerd. Ook wordt indirecte schade, gevolgschade en schade door bedrijfsstagnatie uitgesloten, zoals ook in artikel 14 leden 1 en 2 DNR 2011 (eerste herziening juli 2013), die van toepassing wordt verklaard in bijvoorbeeld het door Vereniging Kwaliteitsborging Nederland en Bouwend Nederland gezamenlijk opgestelde en in maart 2026 vernieuwde Model Raamovereenkomst Kwaliteitsborging. Ook worden in sommige voorwaarden een vrijwaring voor aanspraken van derden opgenomen.
Daardoor kan de aannemer in een benarde situatie terecht komen. De aannemer wordt door zijn opdrachtgever aangesproken op de gevolgen van de vertraging, terwijl ook onderaannemers op hun beurt hun vertragingsschade bij de aannemer neerleggen. De aannemer kan vervolgens proberen die schade op de kwaliteitsborger te verhalen, maar kan daarbij worden geconfronteerd met de aansprakelijkheidsbeperkingen van de kwaliteitsborger.
De Wkb gaat er in beginsel vanuit dat de initiatiefnemer, bijvoorbeeld de opdrachtgever of de projectontwikkelaar, de kwaliteitsborger inschakelt. In de AVA Zakelijk 2023 alsook in AVA Consumenten 2023 is bepaald dat de opdrachtgever zorgt voor het inschakelen van een kwaliteitsborger, tenzij anders is overeengekomen. En dit laatste gebeurt regelmatig. In de praktijk wordt die taak regelmatig contractueel bij de aannemer gelegd. De aannemer wil de opdrachtgever ontzorgen, maar Bouwend Nederland wees er al op dat dit voor de aannemer de nodige risico’s met zich meebrengt. Nadat de schorsing van de kwaliteitsborgers bekend werd, werd al snel gezegd dat de gevolgen van de schorsing en dus de extra kosten of schades door de schorsing op het bordje van de aannemer komt te liggen. Maar die conclusie is niet zo vanzelfsprekend als wordt verkondigd.
Allereerst zal moeten worden bepaald wat er is afgesproken. Op zich is de afspraak dat de aannemer zorgt voor het inschakelen van een kwaliteitsborger duidelijk. De vraag is echter wat dat nu precies inhoudt en waar draagt de aannemer verantwoordelijkheid voor.
Stel dat de overeenkomst bepaalt dat de aannemer verantwoordelijk is voor het inschakelen van een bevoegde kwaliteitsborger. De aannemer kiest vervolgens een kwaliteitsborger die op dat moment bevoegd is en in het register staat. En enkele maanden later wordt deze kwaliteitsborger geschorst wegens tekortkomingen in zijn eigen functioneren. Dan is het niet vanzelfsprekend dat de aannemer daarmee ook tekortschiet in zijn contractuele verplichtingen. De aannemer heeft immers gedaan wat van hem werd verlangd: hij heeft een bevoegde kwaliteitsborger ingeschakeld.
Een verplichting om een bevoegde kwaliteitsborger in te schakelen zie ik in beginsel als een organisatorische verplichting. De aannemer dient ervoor te zorgen dat tijdig een kwaliteitsborger wordt ingeschakeld. Er is echter een wezenlijk verschil tussen de verplichting om een kwaliteitsborger in te schakelen en de verplichting om in te staan voor de wijze waarop die kwaliteitsborger zijn wettelijke taak uitvoert. Als de aannemer een bevoegde kwaliteitsborger heeft ingeschakeld en deze vervolgens wordt geschorst wegens omstandigheden waarop de aannemer geen invloed heeft gehad, is het daarom te kort door de bocht om te zeggen: “De aannemer heeft hem ingeschakeld, dus het risico ligt bij de aannemer.”
Daarbij is de positie van de kwaliteitsborger ook relevant. Een kwaliteitsborger is geen onderaannemer. De kwaliteitsborger is geen hulppersoon als bedoeld in artikel 6:76 BW. Hij heeft juist een onafhankelijke positie en verricht een eigen, wettelijk voorgeschreven taak. Dat maakt zijn positie wezenlijk anders dan die van een onderaannemer die in opdracht van de aannemer een deel van het werk uitvoert. De aannemer heeft geen zeggenschap over de uitvoering van de taak van de kwaliteitsborger. Het enkele feit dat de aannemer de kwaliteitsborger heeft ingeschakeld, betekent daarom niet automatisch dat iedere fout van de kwaliteitsborger aan de aannemer kan worden toegerekend. Uiteraard blijft de aannemer wel verantwoordelijk voor zijn eigen tekortschieten. Dat kan zijn als de aannemer zelf zijn werk niet goed heeft uitgevoerd, maar ook als de aannemer onzorgvuldig te werk is gegaan. Bijvoorbeeld als signalen over problemen bij de kwaliteitsborger zijn genegeerd of zijn eigen verplichtingen binnen het borgingsproces niet nakomt. Maar dat is iets anders dan aansprakelijkheid voor het enkele feit dát de kwaliteitsborger wordt geschorst.
Omdat de Wkb de risicoverdeling niet regelt, blijft de vraag wat de overeenkomst hierover zegt.
Zoals hiervoor opgemerkt, zegt de afspraak ‘de aannemer zorgt voor het inschakelen van de kwaliteitsborger’ op zichzelf nog weinig over de verdeling van de verantwoordelijkheden en risico’s als die kwaliteitsborger vervolgens uitvalt.
Een andere belangrijke toets, is de toets wat de bedoeling van partijen is geweest. Het is voorstelbaar dat met deze situatie geen rekening is gehouden en dat dus ook uit de bedoeling van partijen niet kan worden afgeleid voor wiens rekening de gevolgen komen van het wegvallen van de kwaliteitsborger. Er is dan sprake van een leemte in de overeenkomst.
Als sprake is van een leemte, kan de overeenkomst op grond van artikel 6:248 lid 1 BW worden aangevuld aan de hand van de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid. Verschillende omstandigheden kunnen dan van belang zijn. Dat maakt het niet vanzelfsprekend dat uit de enkele omstandigheid dat de aannemer de kwaliteitsborger heeft ingeschakeld, af te leiden valt dat ook het risico van diens uitval bij de aannemer ligt. Maar het omgekeerde is evenmin vanzelfsprekend.
Juist omdat de Wkb voor deze situatie geen specifieke privaatrechtelijke risicoverdeling geeft, kan een rechter worden gevraagd die leemte in te vullen. En hoe die uitkomst zal zijn, is moeilijk te voorspellen. Dat is op zichzelf al een goede reden om het risico niet ongeregeld te laten.
Als de aannemer door de schorsing niet meer verder mag bouwen, terwijl hij zelf geen invloed heeft gehad op de oorzaak van die schorsing, kan een beroep op overmacht aan de orde zijn. De uitvoering van de overeenkomst wordt dan verhinderd door een omstandigheid die buiten de invloedssfeer van de aannemer ligt.
Een geslaagd beroep op overmacht kan belangrijk zijn, aangezien de aannemer dan in beginsel niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die het gevolg is van de verhindering en kan onder omstandigheden aanspraak maken op termijnverlenging. De positie van de aannemer wordt in dit soort gevallen sterker als in de aannemingsovereenkomst expliciet is bepaald dat het (tijdelijk) niet kunnen beschikken over een bevoegde kwaliteitsborger, bijvoorbeeld door schorsing, intrekking of het wegvallen van diens instrument, voor de aannemer een overmachtssituatie oplevert. Daarbij kunnen partijen ook vastleggen wat dat betekent voor de bouwtermijn, stagnatiekosten, kosten van vervanging en eventuele kosten van aanvullende controles.
Ook de positie van de onderaannemer verdient aandacht. Een onderaannemer heeft doorgaans geen invloed op de keuze van de kwaliteitsborger en heeft daar ook geen contractuele verhouding mee. Als de bouw door het uitvallen van de kwaliteitsborger stilvalt, ligt het daarom voor de hand dat de onderaannemer voor de gevolgen daarvan in eerste instantie bij zijn contractuele wederpartij, de hoofdaannemer, aanklopt.
De hoofdaannemer kan dan worden geconfronteerd met claims wegens stagnatie, inefficiëntie, termijnoverschrijding of andere schade, terwijl tegelijkertijd nog maar de vraag is of hij die schade kan verhalen op zijn opdrachtgever of op de kwaliteitsborger. Daarmee kan de hoofdaannemer tussen twee contractuele relaties in komen te staan. Juist daarom moet de risicoverdeling niet alleen in de overeenkomst met de opdrachtgever worden geregeld. Ook in de overeenkomsten met onderaannemers moet worden nagedacht over de gevolgen van stagnatie die ontstaat door het uitvallen van de kwaliteitsborger.
De recente schorsingen maken zichtbaar dat een bepaling als “de aannemer draagt zorg voor het inschakelen van een kwaliteitsborger” eigenlijk te weinig zegt.
Wat gebeurt er als de kwaliteitsborger tijdens de uitvoering wordt geschorst? Wie kiest de vervanger? Wie betaalt de extra kosten? Wat gebeurt er met het bestaande borgingsdossier en met al gesloten bouwdelen die opnieuw moeten worden beoordeeld? Wie draagt het risico van de vertraging? En wat gebeurt er met de aanspraken van onderaannemers?
Juist omdat de aannemer mogelijk degene is die de kwaliteitsborger contracteert, is het ook belangrijk om te kijken naar de voorwaarden waaronder die kwaliteitsborger zijn opdracht aanvaardt.
Vooral voor de aannemer is het verstandig om duidelijk vast te leggen of zijn verplichting beperkt is tot het inschakelen van een bevoegde en geschikte kwaliteitsborger, of dat hij ook het risico van het verdere functioneren en uitvallen daarvan op zich neemt. Als dat laatste het geval is, moet ook worden bepaald wat dat betekent voor bijvoorbeeld de prijs, de bouwtermijn en de planning.
De Wkb bepaalt wanneer de bouw moet stoppen. Maar wie vervolgens de rekening van die stilstand krijgt, wordt niet door de Wkb geregeld. Partijen zullen dit dus zelf goed moeten regelen.
Wordt u als aannemer verantwoordelijk gehouden voor vertragingen of extra kosten als gevolg van de schorsing van een kwaliteitsborger? Of heeft u hierover vragen? Neem dan contact met mij op.
Heeft u een probleem met een bouwcontract, een geschil tijdens de uitvoering van een bouwproject of een andere bouwrechtelijke vraag? Neem gerust contact met mij op.
EXTERKATE ADVOCATUUR B.V.
Postbus 480
5240 AL Rosmalen
KvK 96223545