Op de aannemer rust de verplichting om een werk tot stand te brengen en op te leveren. Het werk moet minimaal voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. De aannemer is voor bepaalde zaken afhankelijk van de opdrachtgever; denk aan het bepalen van de opdracht en het ontwerp. Het kan zijn dat de aannemer moet werken met zaken die van de opdrachtgever afkomstig zijn. De opdrachtgever kan ook uitvoeringsvoorschriften geven of laten geven aan de aannemer. Dit alles kan van invloed zijn op het te bouwen werk en dus op het eindresultaat. Fouten van de opdrachtgever kunnen ervoor zorgen dat het werk niet voldoet aan een programma van eisen of vraagspecificatie of aan de minimale eisen van goed en deugdelijk werk. Maar wie is verantwoordelijk voor fouten van de opdrachtgever? Voor wie komt de rekening van fouten van de opdrachtgever? Voor de aannemer? De aannemer dient er immers voor te zorgen dat er een goed en deugdelijk werk tot stand wordt gebracht.
Het uitgangspunt is dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor het bepalen van de opdracht, voor de zaken die van hem afkomstig zijn, voor het (deel van het) ontwerp dat hij heeft gemaakt of laten maken en voor de uitvoeringsvoorschriften die hij heeft gegeven of laten geven. Hoewel de verantwoordelijkheid bij de opdrachtgever ligt, heeft de aannemer de verplichting om de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten die de opdrachtgever heeft gemaakt. Dit is gelegen in de gedachte dat de opdrachtgever door de waarschuwing maatregelen kan nemen om schadelijke gevolgen te voorkomen en om ervoor te zorgen dat in ieder geval een goed en deugdelijk werk wordt opgeleverd.
Artikel 7:754 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor:
De aannemer dient voor deze onjuistheden, gebreken of fouten dus te waarschuwen. Deze waarschuwingsplicht geldt zowel bij het aangaan als bij het uitvoeren van de aannemingsovereenkomst. Omdat de aannemer ook bij het aangaan van de overeenkomst dient te waarschuwen voor onjuistheden, fouten en gebreken, geldt deze waarschuwingsplicht dus ook in de precontractuele fase. Dus in de fase dat er nog geen contract is gesloten en de opdrachtgever en de aannemer nog in onderhandeling zijn. Stuit de aannemer in de precontractuele fase op onjuistheden, gebreken of fouten, dan zal de aannemer de opdrachtgever hiervoor moeten waarschuwen.
De aannemer is verplicht te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht. De aannemer moet er dus voorzorgen dat de opdrachtgever bij het bepalen van de opdracht niet in de fout gaat. Geeft een opdrachtgever een aannemer bijvoorbeeld de opdracht om een dragende muur te slopen, dan is het aan de aannemer om de opdrachtgever ervoor te waarschuwen dat het gaat om een dragende muur en te wijzen op de noodzaak om maatregelen te nemen, omdat er anders sprake is van instortingsgevaar.
Er is sprake van een gebrek of ongeschiktheid als de zaak niet die kwaliteiten bezit die de aannemer ervan mocht verwachten; het gaat bijvoorbeeld om hulpmiddelen of grondstoffen die niet geschikt zijn om een goed en deugdelijk werk te realiseren. Zijn de van de opdrachtgever afkomstige zaken gebrekkig of ongeschikt, dan dient de aannemer de opdrachtgever daarvoor te waarschuwen.
De aannemer dient ook te waarschuwen voor fouten of gebreken in plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken en uitvoeringsvoorschriften. Het gaat om documenten of uitvoeringsvoorschriften op basis waarvan de aannemer het werk moet uitvoeren. Komt de aannemer fouten of gebreken tegen, dan dient de aannemer de opdrachtgever hiervoor te waarschuwen. Er is ook sprake van een gebrek in bijvoorbeeld een bestek als het voorgeschreven materiaal ondeugdelijk blijkt te zijn voor het te bouwen werk.
De aannemer moet waarschuwen voor onjuistheden, fouten of gebreken die hij kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Omdat het ook gaat om onjuistheden, fouten of gebreken die de aannemer redelijkerwijs behoorde te kennen, rust op de aannemer in zekere mate een onderzoeksplicht.
Uit de rechtspraak blijkt dat in de precontractuele fase het gaat om fouten die een aannemer in het kader van de voorbereiding van zijn prijsaanbieding redelijkerwijze zouden moeten opvallen. De aannemer behoeft bijvoorbeeld niet de ontwerpkwaliteit te beoordelen. De Raad van Arbitrage in bouwgeschillen heeft onder andere in een zaak waar een ontwerpfout was gemaakt met betrekking tot de plaats van leidingen in een vloer, geoordeeld dat het ontwerp door de aannemer in de precontractuele fase met name op prijstechnische aspecten wordt beoordeeld. De plaats van de leidingen in de vloer was voor de aannemer geen kostenbesparend element. De aannemer kon in de precontractuele fase niet verweten worden dat zij er niet alert op was dat de plaats van de leidingen in de vloer onjuist was. De aannemer werd bekend met de fout op het moment dat hij het installatie-ontwerp in het bouwkundig ontwerp wilde inpassen. Dat is volgens de raad ook het moment dat de aannemer de fout had moeten ontdekken en daarvoor had moeten waarschuwen.
Bij geïntegreerde contracten, zoals de design & build-overeenkomst, ziet de waarschuwingsplicht van de aannemer er iets anders uit in de precontractuele fase. Bij geïntegreerde contracten houdt de aannemer zich ook bezig met ontwerpen. De aannemer zal zich dus meer moeten verdiepen in de vraagspecificatie en (de deugdelijkheid van) eventuele onderdelen die door de opdrachtgever zijn ontwerpen.
In het algemeen volgt uit rechtspraak van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen en de civiele rechter dat de onderzoeksplicht niet zo ver gaat dat de aannemer berekeningen moet gaan uitvoeren of constructieberekeningen moet na rekenen. De aannemer is niet gehouden om het ontwerp te toetsen of onderzoek te doen naar de deugdelijkheid van het ontwerp. Van de aannemer mag worden verwacht dat hij fouten onderkent die voor een zorgvuldig en deskundig vakman moeten opvallen.
Bij het beantwoorden van de vraag of de aannemer de onjuistheden, gebreken of fouten kende of redelijkerwijs behoorde te kennen, worden verschillende factoren van belang geacht. Het gaat onder meer om de evidentie van de onjuistheid, de fout of het gebrek. Ook de deskundigheid van de aannemer speelt een rol.
Aan een klusjesman worden niet dezelfde eisen gesteld als een grote op een bepaald gebied gespecialiseerde bouwonderneming. De ondergrens is dat de aannemer in ieder geval moet beschikken over het minimum aan vakmanschap en ervaring dat in zijn branche of sector gangbaar is. De deskundigheid van de aannemer speelt een belangrijke rol, maar ook de opdrachtgever kan deskundig zijn. In hoeverre speelt de deskundigheid van de opdrachtgever een rol?
Bij de vraag of op de aannemer een waarschuwingsplicht rust, speelt de deskundigheid van de opdrachtgever volgens de Nederlandse rechter geen rol. Is er sprake van een fout, gebrek of onjuistheid die de aannemer kende of redelijkerwijs behoorde te kennen, dan rust op de aannemer een waarschuwingsplicht. Ongeacht de deskundigheid van de opdrachtgever. Dit kan eventueel anders zijn als de opdrachtgever deskundig is en er sprake is van bijzondere omstandigheden. Dit kan volgens de Hoge Raad bijvoorbeeld het geval zijn bij een combinatie van factoren zoals:
Heeft de aannemer de waarschuwingsplicht geschonden, dan rust op hem de verplichting om de schade van de opdrachtgever te vergoeden. Bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding, kan de deskundigheid van de opdrachtgever wel een rol spelen. Er kan dan namelijk sprake zijn van eigen schuld. Dit kan ertoe leiden dat de schade (anders) wordt verdeeld tussen de opdrachtgever en de aannemer.
Volgens de Hoge Raad speelt de deskundigheid van de opdrachtgever dus geen rol bij het beantwoorden van de vraag of op de aannemer een waarschuwingsplicht rust, tenzij sprake is van andere (bijzondere) omstandigheden. De Raad van Arbitrage in bouwgeschillen benadert dit vraagstuk anders dan de Hoge Raad. Enige tijd keek de raad ook naar de deskundigheid van de opdrachtgever. Daardoor werd door de raad in veel gevallen geoordeeld dat er op de aannemer geen waarschuwingsplicht rust, omdat de opdrachtgever bijvoorbeeld een veel grotere deskundigheid bezat dan de aannemer of omdat de aannemer op de deskundigheid van de opdrachtgever mocht afgaan. Op de aannemer zou weer wel een waarschuwingsplicht rusten als de aannemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Later is de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen meer de lijn van de Hoge Raad gaan volgen en heeft de raad meerdere keren geoordeeld dat de deskundigheid van de opdrachtgever geen rol speelt bij de vraag of op de aannemer een waarschuwingsplicht rust. De raad heeft de eerdere lijn echter niet geheel verlaten. In meerdere uitspraken heeft de raad nog het standpunt ingenomen dat de deskundigheid van de opdrachtgever wel een rol speelt.
Omdat de Hoge Raad en de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen een andere lijn volgen, kan het dus ook zo zijn dat een procedure bij de civiele rechter anders uitpakt dan bij de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen.
Artikel 7:754 lid 2 BW bepaalt dat de waarschuwing schriftelijk en ondubbelzinnig dient te zijn. Dit komt erop neer dat het voor de opdrachtgever helder en zeker moet zijn dat de aannemer een waarschuwing heeft gegeven. En de waarschuwing moet dus schriftelijk gebeuren.
De aannemer dient de opdrachtgever ook tijdig te waarschuwen voor de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Daardoor krijgt de opdrachtgever de tijd om te bepalen hoe de bouw van het werk alsnog kan worden gerealiseerd. Een oplossing kan zijn om de aannemer meerwerk op te dragen.
Heeft de aannemer niet of niet tijdig gewaarschuwd, dan loopt de aannemer het risico dat bijvoorbeeld het meerwerk om de fout te herstellen niet hoeft te worden vergoed door de opdrachtgever.
Het kan ook zijn dat de aannemer aansprakelijk is voor schade die de opdrachtgever lijdt. Is uitvoering van het werk ondeugdelijk door fouten aan de zijde van de opdrachtgever en de aannemer heeft niet voor de fouten gewaarschuwd, dan komen de gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering voor rekening van de aannemer. De aannemer kan bijvoorbeeld ook aansprakelijk zijn voor vertragingsschade.
Heeft u vragen over de waarschuwingsplicht van de aannemer of dreigt er een conflict in verband met door de opdrachtgever gemaakte fouten, neem vrijblijvend contact op met Exterkate Advocatuur. Maikel Exterkate is te bereiken op +31614891468 of maikel@exterkate-advocatuur.nl.
Ik ben Maikel Exterkate, advocaat met bijna 20 jaar ervaring in het oplossen van geschillen en het voeren van procedures in b2b-relaties. Of het nu gaat om zaken bij de rechtbank, in hoger beroep, kort geding of de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen, ik beschik over uitgebreide kennis en praktijkervaring. Neem gerust vrijblijvend contact op om te bespreken wat ik voor u kan betekenen.
EXTERKATE ADVOCATUUR B.V.
Postbus 480
5240 AL Rosmalen
KvK 96223545