In de bouwwereld is vaak sprake van onderaanneming. Van onderaanneming is sprake als de hoofdaannemer een opdracht aanneemt en een deel van de werkzaamheden uitbesteedt aan één of meer onderaannemers.
De hoofdaannemer sluit een hoofdaannemingsovereenkomst met zijn opdrachtgever. De hoofdaannemer zal met zijn onderaannemer vaak tegen dezelfde voorwaarden willen contracteren als die waaronder hij met zijn opdrachtgever heeft gecontracteerd. De hoofdaannemer zal daartoe de rechten en verplichtingen uit de hoofdaannemingsovereenkomst met zijn opdrachtgever een-op-een (back-to-back) willen doorleggen aan de onderaannemer in een onderaannemingsovereenkomst. Met back-to-back contracteren wordt beoogd dat de inhoud van de onderaannemingsovereenkomst wordt bepaald door de hoofdaannemingsovereenkomst.
Bij het back-to-back contracteren is het belangrijk om aandacht te hebben voor het feit dat de relatie tussen de opdrachtgever en hoofdaannemer anders is dan de relatie tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer. Bepalingen kunnen in de onderaannemingsovereenkomst woordelijk hetzelfde zijn als in de hoofdaannemingsovereenkomst, maar anders uitwerken in de relatie tussen de opdrachtgever en de hoofdaannemer dan in de relatie tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer.
Met spiegelen wordt bedoeld dat de bepalingen van de hoofdaannemingsovereenkomst een-op-een worden doorgezet in de onderaannemingsovereenkomst. Dit met uitzondering van bepalingen die naar hun aard niet geschikt zijn om een-op-een te worden doorgezet.
Er zijn verschillende methoden om te spiegelen: (a) incorporation by reference of (b) integraal spiegelen.
Incorporation by reference houdt in dat in de onderaannemingsovereenkomst een algemene bepaling wordt opgenomen met de strekking dat de hoofdaannemingsovereenkomst geldt alsof de hoofdaannemer de opdrachtgever zou zijn en de onderaannemer de hoofdaannemer. Dus waar in de hoofdaannemingsovereenkomst opdrachtgever wordt genoemd, moet in de onderaannemingsovereenkomst hoofdaannemer worden gelezen. En waar hoofdaannemer wordt genoemd, moet onderaannemer worden gelezen.
Spiegelen door middel van incorporation by reference lijkt de meest eenvoudige methode en daardoor het meest kostenefficiënt. Probleem is dat incorporation by reference niet werkt voor iedere bepaling. Er zit immers een verschil in de relatie tussen de opdrachtgever en hoofdaannemer enerzijds en de hoofdaannemer en onderaannemer anderzijds. Niet iedere bepaling kan onaangepast worden doorgelegd. Dat zou leiden tot onduidelijkheden. En onduidelijkheden zijn risico’s.
Een andere spiegelen-methode is het integraal spiegelen. Door middel van integraal spiegelen wordt elke bepaling uit de hoofdaannemingsovereenkomst afzonderlijk gespiegeld in de onderaannemingsovereenkomst. In feite wordt de gehele hoofdaannemingsovereenkomst gekopieerd in een onderaannemingsovereenkomst. Per bepaling wordt dan bekeken of voor opdrachtgever hoofdaannemer kan worden gelezen en of voor hoofdaannemer onderaannemer kan worden gelezen. Per bepaling wordt bekeken of deze kan worden gehandhaafd of moet worden aangepast. Indien nodig, kan de bepaling dus in aangepaste vorm worden doorgezet.
Voordeel van integraal spiegelen is dat als de hoofdaannemingsovereenkomst wordt gewijzigd, het direct duidelijk is of de wijzigingen moeten worden doorgezet in de gespiegelde onderaannemingsovereenkomst. Het doorzetten zal dan niet lastig zijn.
Als er goed integraal wordt gespiegeld, dan contracteert de hoofdaannemer op dezelfde wijze met haar opdrachtgever als met haar onderaannemer. De risico’s voor de hoofdaannemer worden zo geminimaliseerd.
Het grote nadeel van spiegelen en dan vooral integraal spiegelen is dat dit bewerkelijk is.
Minder bewerkelijk is het vertalen van de hoofdaannemingsovereenkomst in de onderaannemingsovereenkomst. In het geval van vertalen wordt tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer een onafhankelijk zelfstandige onderaannemingsovereenkomst gesloten. De verplichtingen uit de hoofdaannemingsovereenkomst zijn wel relevant, maar deze worden niet een-op-een doorgezet in de onderaannemingsovereenkomst. Dit wordt ook wel de standalone onderaannemingsovereenkomst genoemd.
Risico van vertalen is dat er verschil of een gat blijft zitten tussen de hoofdaannemingsovereenkomst en de onderaannemingsovereenkomst. Door te vertalen bestaat het risico dat de hoofdaannemingsovereenkomst en de onderaannemingsovereenkomst niet op elkaar aansluiten. Dit kan weer zorgen voor onduidelijkheden en dus risico’s.
Voordeel van een standalone onderaannemingsovereenkomst is dat er grote vrijheid is bij het opstellen van de overeenkomst. De onderaannemingsovereenkomst is dan niet verbonden met de hoofdaannemingsovereenkomst en kan daardoor overzichtelijker zijn dan in het geval er wordt gespiegeld.
Samengevat kan je dus zeggen dat spiegelen bewerkelijker maar preciezer is dan vertalen. Vertalen is eenvoudiger maar risicovoller dan spiegelen.
Bij onderaanneming komt regelmatig voor dat de hoofdaannemer betalingen aan de onderaannemer afhankelijk wil maken van de betalingen die hij van de opdrachtgever heeft of zal ontvangen. In de onderaannemingsovereenkomst worden dan de zogenaamde pay-when-paid en pay-if-paid bepalingen opgenomen. Deze bepalingen komen er kortgezegd op neer dat de hoofdaannemer de onderaannemer pas hoeft te betalen als hij betaling van zijn opdrachtgever heeft ontvangen.
Voor de onderaannemer is het lastig om zicht te hebben op de betalingen die de opdrachtgever aan de hoofdaannemer heeft gedaan. Voor de onderaannemer is het dus belangrijk om met de hoofdaannemer overeen te komen dat de hoofdaannemer hem op de hoogte houdt van de betalingen door de opdrachtgever.
Een belangrijk maar complex onderwerp bij het back-to-back contracteren betreft het beëindigen van de overeenkomst. In het geval de hoofdaannemingsovereenkomst wordt beëindigd, dan zal in de onderaannemingsovereenkomst moeten zijn geregeld dat de onderaannemingsovereenkomst automatisch ook wordt beëindigd. Zonder de hoofdaannemingsovereenkomst heeft de onderaannemingsovereenkomst geen nut. Andersom geldt dat beëindiging van de onderaannemingsovereenkomst niet automatisch leidt tot beëindiging van de hoofdaannemingsovereenkomst.
In het geval een onderaannemer tekort schiet en dit (financiële) consequenties heeft voor de hoofdaannemer, zal de hoofdaannemer ook tijd nodig hebben om zijn onderaannemer ertoe te bewegen om de tekortkoming weg te nemen en anders de mogelijkheid willen hebben om afscheid te nemen van zijn onderaannemer en een andere onderaannemer in te schakelen die binnen een zodanige termijn de werkzaamheden kan afronden zodat de hoofdaannemer de consequenties kan afwenden.
Een ander belangrijk onderwerp is de geschillenregeling. De onderaannemingsovereenkomst dient zodanig op de hoofdaannemersovereenkomst te zijn afgestemd dat er geen verschillen zijn in de overeengekomen geschillenbeslechting.
In het geval de hoofdaannemingsovereenkomst de civiele rechter aanwijst als bevoegde instantie om geschillen te beslechten en in de onderaannemingsovereenkomst een arbitrageclausule is opgenomen, dan kun je in vervelende situaties verzeild raken. Allereerst bestaat het risico dat verschillende beslissingen worden genomen. De civiele rechter en arbiters willen nog wel eens anders beslissingen nemen.
Als de geschillenregelingen in de hoofdaannemingsovereenkomst en de onderaannemingsovereenkomst niet op elkaar aansluiten, dan bestaat het risico dat een geschil tussen de opdrachtgever en hoofdaannemer enerzijds en tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer anderzijds over hetzelfde onderwerp voor verschillende instanties wordt uitgevochten. Dit terwijl het vaak wenselijk is dat partijen zich kunnen mengen in de discussies. Of als de opdrachtgever de hoofdaannemer aansprakelijk stelt en in een procedure schadevergoeding vordert, dan wil je als hoofdaannemer ook dat je in diezelfde procedure schadevergoeding kunt vorderen van de onderaannemer. Sluiten de geschillenregelingen niet op elkaar aan, dan loop je het risico dat de procedures voor andere instanties moeten worden gevoerd. En dus ook op beslissingen die niet op elkaar aansluiten. De hoofdaannemer zou dan bijvoorbeeld veroordeeld kunnen worden om schadevergoeding te betalen aan de opdrachtgever, maar de onderaannemer hoeft geen schadevergoeding aan de hoofdaannemer te betalen. De hoofdaannemer wordt dan van twee kanten gebeten.
In de rechtspraak komt regelmatig de discussie voor over het back-to-back doorleggen van contractuele verplichtingen. Het gaat dan vaak over de vraag of de verplichtingen op een juiste wijze zijn doorgelegd. Met algemeen geformuleerde bepalingen loop je als hoofdaannemer een risico. In onderaannemingsovereenkomsten zie je vaak algemene back-to-backclausules staan. Volgens de arbiters van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen kan niet worden volstaan met een enkele bepaling die niet (veel) meer zegt dan dat de hoofdaannemer en onderaannemer dezelfde rechten en verplichtingen tegenover elkaar hebben als de opdrachtgever en de hoofdaannemer. Arbiters hebben meerdere keren geoordeeld dat in de onderaannemingsovereenkomst uitdrukkelijk en specifiek dient te worden opgenomen welke bepaling uit de hoofdaannemingsovereenkomst of uit de daarvan deel uitmakende contractdocumenten back-to-back dienen te worden doorgelegd. Is dit niet gebeurd, dan is de conclusie dat de verplichtingen uit de hoofdaannemingsovereenkomst niet een-op-een zijn doorgelegd aan de onderaannemer.
Voor het doorleggen van verplichtingen aan een onderaannemer is het risicovol om een algemeen geformuleerde clausule te gebruiken. Volgens de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen is dit zelfs onvoldoende. Niet goed back-to-back contracteren leidt tot onduidelijke of ongewenste afspraken en/of geschillen. Goed back-to-back contracteren blijft maatwerk. Goed juridisch advies is dan ook onontbeerlijk. Exterkate Advocatuur kan u helpen bij het back-to-back contracteren of het beoordelen van back-to-back clausules of onderaannemingsovereenkomsten in het algemeen.
Heeft u vragen over back-to-back contracteren of onderaannemingsovereenkomsten of is hierover een geschil ontstaan, neem dan vrijblijvend contact op met Exterkate Advocatuur. U kunt Maikel Exterkate bellen op +31614891468 of bereiken door te mailen naar maikel@exterkate-advocatuur.nl
Ik ben Maikel Exterkate, advocaat met bijna 20 jaar ervaring in het oplossen van geschillen en het voeren van procedures in b2b-relaties. Of het nu gaat om zaken bij de rechtbank, in hoger beroep, kort geding of de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen, ik beschik over uitgebreide kennis en praktijkervaring. Neem gerust vrijblijvend contact op om te bespreken wat ik voor u kan betekenen.
EXTERKATE ADVOCATUUR B.V.
Postbus 480
5240 AL Rosmalen
KvK 96223545